Américas regional seminar and workshop on norms and standards related to the rights of persons with disabilities and development
Quito, Republic of Ecuador, 9-11 April 2003

Documento  Básico

Elementos de una Convención amplia e integral para promover y proteger los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad

Temas y enfoques

Una convención sobre lo derechos de las personas con discapacidad será como otras convenciones de derechos humanos, pero también será distinto en términos significantes.   Será semejante en términos de la estructura del documento pero tendrá contenido distinto en aspectos mayores.  Como todos los otros instrumentos internacionales, se alimentará de lenguaje existente y acordado para muchos elementos para poder mantener la consistencia en el régimen de los derechos humanos y para agilizar el logro de l obtención del consensos.   Además, se referirá al proyecto de elementos suministrado por el Gobierno de México a la primera sesión del Comité Especial (A/AC.265/WP.1). ^[1]

Tomando en cuenta estos factores, este documento utiliza la estructura básica de un tratado de derechos humanos, pero explora temas que se aplicarían a una convención sobre los derechos de personas con discapacidades.  También presenta, cuando es apropiado, el lenguaje acordado en otros acuerdos internacionales.

Estos otros acuerdos incluyen  

Otras convenciones de derecho humano, especialmente la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer

La Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad

Las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad

Individuos y organizaciones que desean hacer comentarios sobre una convención para transmisión al seminario regional de las Americas y taller sobre normas y estándares relacionadas con los derechos de las personas con discapacidades que tendrá lugar del 9 al 11 de abril de 2003 en Quito, Ecuador, deben hacerlo según este estructura y, si es posible, dirigirse a los temas que aquí se presenta.

Preámbulo

El preámbulo de una convención esboza esencialmente los factores que motivaron la convención.  El argumento de los párrafos preámbulares establecen el contexto factual para la interpretación de la Convención.

El preámbulo también muestra las vinculaciones entre la Convención y otros instrumentos.   Esto es especialmente importante en el campo de derechos humanos, donde la consistencia del régimen es crucial.  Debe mostrar como la Convención sobre discapacidades la sitúa en el régimen más amplio.

Por ejemplo, la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad señala tanto la necesidad como una vinculación:

TENIENDO EN CUENTA que la discapacidad puede dar origen a situaciones de discriminación, por lo que resulta necesario propiciar el desarrollo de acciones y medidas que permitan mejorar sustancialmente la situación de las personas con discapacidad en el Hemisferio;

RECORDANDO que la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre proclama que todos seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y que los derechos y libertades deben ser respetados sin distinción alguna;

El documento de trabajo sobre elementos sugiere un argumento basado en la inhabilidad de los instrumentos existentes de asegurar el goce de sus derechos por las personas con discapacidades.  Dice:

d) Reconociendo también que la discriminación contra toda persona, por razón de alguna discapacidad, viola los principios de igualdad de derechos y del respeto a la dignidad humana y dificulta la participación de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones en la vida social, económica, política y cultural;

i) Reconociendo que a pesar de los múltiples esfuerzos emprendidos por gobiernos, órganos y organizaciones competentes del sistema de las Naciones Unidas y organizaciones no gubernamentales para aumentar la cooperación y la integración, además de la concientización y la sensibilización acerca de las cuestiones relativas a la discapacidad desde la aprobación del Programa de Acción Mundial (1983-1992), ellos no han sido suficientes para erradicar las violaciones y la discriminación de que son objeto las personas con discapacidad en diferentes partes del mundo;

j) Reconociendo que para lograr la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad debe garantizarse el ejercicio de todos los derechos políticos, civiles, económicos, sociales y culturales establecidos en los Pactos Internacionales y otros instrumentos de Derechos Humanos; y garantizar su accesibilidad al entorno físico;

El argumento para la necesidad de tener una convención nueva en vez de buscar maneras de hacer cumplir las convenciones existentes debe ser claramente expresado en el preámbulo.

Además, dado el origen de la preocupación para una convención nueva en el contexto del desarrollo, el Preámbulo debe hacer una referencia apropiada a la vinculación con el desarrollo.

Artículos Básicos

Cada convención debe tener artículos que definen quienes están cubiertos por sus provisiones, cuales son las obligaciones generales de los Estados partes y cuales son los principios generales mas importantes que guían la convención.  En el caso de una convención sobre la discapacidad, son especialmente importante y sobre los cuales no es muy fácil lograr acuerdos.  Esto se debe a que la discapacidad es una condición en vez de un atributo; la responsabilidad del Estado de asegurar la igualdad de oportunidades no es siempre muy clara, y las políticas a favor de la igualdad de oportunidad pueden implicar las medidas compensatorias o afirmativas.

Quien está cubierto

Ya que la discapacidad es una condición en vez de un atributo [2], debe definirse cuidadosamente a quienes se esá cubriendo para asegurar que no se deja por fuera a nadie que debe ser incluido en las provisiones de la convención.  Las definiciones acordadas existentes pueden carecer de la debida precisión, especialmente en cuanto a lo que se llama las discapacidades invisibles.  Además, dado que la mayoría de las personas tiene algún impedimiento, debe haber un sentido del umbral que debe ser alcanzado para ser incluido dentro de las provisiones de la convención.

Las Normas Uniformes para la Igualdad de Oportunidades para Personas con Discapacidades tiene una definición muy imprecisa.  Dicen:

17. Con la palabra "discapacidad" se resume un gran número de diferentes limitaciones funcionales que se registran en las poblaciones de todos los países del mundo. La discapacidad puede revestir la forma de una deficiencia física, intelectual o sensorial, una dolencia que requiera atención médica o una enfermedad mental. Tales deficiencias, dolencias o enfermedades pueden ser de carácter permanente o transitorio.

18. Minusvalía es la pérdida o limitación de oportunidades de participar en la vida de la comunidad en condiciones de igualdad con los demás. La palabra "minusvalía" describe la situación de la persona con discapacidad en función de su entorno. Esa palabra tiene por finalidad centrar el interés en las deficiencias de diseño del entorno físico y de muchas actividades organizadas de la sociedad, por ejemplo, información, comunicación y educación, que se oponen a que las personas con discapacidad participen en condiciones de igualdad.

La Convención Interamericana utiliza una definición que es en su mayor parte adaptada de una ley nacional, la Acta de Americanos con Discapacidad:

El término "discapacidad" significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social.

Aunque el Acta misma no especifica lo que significa limitación sustancial o actividades esenciales de la vida diaria, el Censo de los Estados Unidos aplicó una definición con fines de obtener datos.  Utilizó tres categorías distintas de actividades de la vida diaria:

1. Actividades funcionales: ver, oir, hablar, levantar y cargar, utilizar escaleras, y caminar;
2. Actividades de la vida diaria (ADL): movilizarse dentro de la casa,levantarse de una cama o silla, bañarse, vestirse, comer y hacer sus necesidades;
3. Actividades instrumentales de la vida diaria (IADL): salir de su casa, manejar el dinero o cuentas, preparar comidas, hacer limpieza ligera, y utilizar el teléfono.

El Documento de Trabajo 1 utiliza la definición de la Convención Interamericana.

Todavía no se han determinado si estas definiciones son adecuadas para asegurar que todos los que deben ser cubiertos están incluidos.

Los términos discapacidad y minusvalía fueron derivado de la Clasificación Internacional de Impedimento, Discapacidad y Minusvalía de la OMS, un método aceptado internacionalmente para clasificar condiciones de salud.  Esta clasificación ha sido revisada, y la nueva clasificación, llamada Clasificación Internacional de Funcionamiento, Discapacidad y Salud (ICF) fue adoptada por La Asamblea Mundial de Salud el 22 de mayo de 2001.  La clasificación busca:

Establecer un lenguaje común para describir la salud y los estados relacionados con ella, para mejorar la comunicación entre distintos usuarios, tales como profesionales de la salud, investigadores, diseñadores de políticas sanitarias y la población general, incluyendo a las personas con discapacidades.. 

No es una definición en sí, pero suministra un sentido, en base de la combinación de modelos médicos y sociales, de que implica la discapacidad.

En la ICF, la discapacidad es el resultado de una deficiencia que conduce a una limitación de actividad o una restricción de participación.  El termino inicial clave es el concepto de deficiencia.  El ICF es explícito:

Las deficiencias representan una desviación de la “norma” generalmente aceptada en relación al estado biomédico del cuerpo y sus funciones. La definición de sus componentes la llevan a cabo personas capacitadas para juzgar el funcionamiento físico y mental de acuerdo con las normas generalmente aceptadas.

Aún en la ICF, no está de todo claro que es una deficiencia y lo que significa primoridialmente. Es claramente un termino de un observador (su definición está llevado a cabo primordialmente por personas capacitadas para juzgar.)  Una deficiencia no es necesariamente seria.  Por ejemplo, una persona que es miope tendría una deficiencia, dado que la norma es una vista 20-20, pero se corrige la deficiencia fácilmente con lentes.  Y, si algo es una deficiencia o no podría cambiar si hayan cambios en estándares generalmente aceptados.

Es necesario ver las deficiencias en términos de sus consecuencias para las actividades y la participación.  En la ICF, un actividade es la realización de una tarea o acción por parte de un individuo y la participación es el acto de involucrarse en una situación vital.  La ICF especifica nueve dominios para la actividad y participación:

1. Aprendizaje y aplicación de conocimientos
2. Tareas y demandas generales
3. Comunicación
4. Movilidad
5. Autocuidado
6. Vida doméstica
7. Interacciones y relaciones interpersonales
8. Áreas principales de la vida
9. Vida comunitaria, cívica y social

Aunque esto ayuda, el concepto de la limitación (que es la coincidencia entre una deficiencia y la habilidad de desempeñar la actividad o de participar) es también un termino de observador.  La ICF dice que

Las limitaciones o restricciones se evalúan contrastándolas con los estándares comúnmente aceptados en la población. Los estándares o normas frente a los que valoramos la capacidad y el desempeño/realización de un individuo son los de las personas que no padecen un estado de salud similar (enfermedad, trastorno, daño, etc.). La limitación o restricción mide la discordancia entre el desempeño/realización esperado y el observado. El desempeño/realización esperado es la norma de la población, que representa la experiencia de personas sin la condición de salud específica.

Entonces, mientras que pueden apuntar la dirección de una definición, solo se puede operativizar si hay o una especificación clara de lo que es la norma o de algún mecanismo para hacer la evaluación.

Alguna cuestiones claves incluyen:

1. En que medida se pueden refinar y extender las definiciónes incluidas en la Convención Interamericana para asegurar una comprensión clara de quienes están protegidos por la Convención nueva.
2. En que medida es necesario tener algún mecanismo para decidir si un individuo esta protegido o no.

Cuales son las obligaciones de un Estado parte

Cada convención especifica la obligaciones de los Estados partes, las cosas que los Estados se comprometen hacer como requisito de ser parte.  Normalmente son en los tipos de acciones legislativas o de política necesarias para poder lograr los objetivos de la convención.

Por ejemplo, el Articulo 2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer provee una serie de obligaciones:

Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a:

a) Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio; (mas seis medidas adicionales)

El articulo 3 de la Convención Interamericana define las obligaciones como:

Para lograr los objetivos de esta Convención, los Estados parte se comprometen a:

1. Adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad, incluidas las que se enumeran a continuación, sin que la lista sea taxativa:

a) Medidas para eliminar progresivamente la discriminación y promover la integración por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestación o suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades, tales como el empleo, el transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreación, la educación, el deporte, el acceso a la justicia y los servicios policiales, y las actividades políticas y de administración;

b) Medidas para que los edificios, vehículos e instalaciones que se construyan o fabriquen en sus territorios respectivos faciliten el transporte, la comunicación y el acceso para las personas con discapacidad;

c) Medidas para eliminar, en la medida de lo posible, los obstáculos arquitectónicos, de transporte y comunicaciones que existan, con la finalidad de facilitar el acceso y uso para las personas con discapacidad; y

d) Medidas para asegurar que las personas encargadas de aplicar la presente Convención y la legislación interna sobre esta materia, estén capacitados para hacerlo.

La palabra "medidas" implica una obligación menor que consagrar el principio e igualdad en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada.  Las obligaciones propuesta en el Articulo 3 del Documento de Trabajo 1 son mas explicitas:

Los Estados Partes convienen en adoptar medidas legislativas, judiciales, administrativas o de cualquier otra índole encaminadas al cumplimiento de los objetivos de la presente Convención. Para ello deberán:

1. Incluir dentro de su legislación, políticas y programas destinados a promover la plena participación de las personas con discapacidad.

2. Adoptar las medidas necesarias para eliminar todo tipo de discriminación contra las personas con discapacidad y promover y proteger el ejercicio de sus derechos. Entre otras, estas medidas incluirán las siguientes:

a) Consagrar en sus legislaciones nacionales el principio de la igualdad y de no discriminación para todas las personas, y derogar o modificar la legislación que lo permita.

b) Establecer medidas para prevenir y sancionar cualquier práctica que constituya discriminación contra las personas con discapacidad.

c) Asegurar que los derechos contenidos en esta convención y otros instrumentos internacionales en la materia cuenten con la protección jurídica de los tribunales nacionales competentes.

d) Establecer en sus legislaciones nacionales las acciones positivas necesarias para promover la autonomía y la vida independiente de las personas con discapacidad y para alcanzar su plena participación en todas las actividades de la vida económica, social, cultural, civil y política, en condiciones de igualdad.

3. En la elaboración y evaluación de las legislaciones y políticas que se establezcan a favor de las personas con discapacidad se tomarán en cuenta las circunstancias especiales y necesidades de la población con discapacidad, procurando la participación de las mismas y sus familiares.

4, Promover la elaboración de censos nacionales sobre la población con discapacidad, su acceso a servicios públicos, rehabilitación, educación y empleo.

Las cuestiones claves en este campo incluyen

1. La medida en que las obligaciones deben expresarse en términos de clases especificas de medidas;
2. Las limitaciones sobre lo que los Estados se comprometen a adoptar como su función.

Cuales políticas afirmativas o compensatorias deben implementarse

Algunas convenciones que se tratan de la eliminación de discriminación incluyen lo que se llaman "medidas positivas temporales:, un tipo de discriminación positiva que dice esencialmente que es necesario tomar medidas especiales para compensar por las consecuencias actuales de la discriminación anterior que impide el actual goce de derechos.  Es un elemento importante en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, cuyo Articulo 4 dice:

1. La adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención, pero de ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato.

2. La adopción por los Estados Partes de medidas especiales, incluso las contenidas en la presente Convención, encaminadas a proteger la maternidad no se considerará discriminatoria.

La Convención Interamericana no contiene este tipo de lenguaje, ni tampoco las Normas Uniformes.  El Articulo 4 de los elementos sugeridos en el Documento de Trabajo 1 contiene lenguaje semejante:

1. Con el objeto de garantizar la igualdad de derechos y oportunidades de las personas con discapacidad, los Estados Partes podrán promover, entre otras, medidas de acción positiva o compensatorias.

2. Los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas específicas con el fin de proteger a las personas con discapacidad que se encuentren en situaciones especiales de vulnerabilidad.

La diferencia entre una convención sobre la discapacidad y las otras convenciones al respecto es si las medidas positivas o compensatorias son temporales.  Lo mas probable es que deberían ser permanentes.  En una ley nacional de referencia, el Acta para los Americanos con Discapacidades, existe un concepto de "ajustes razonables".[3], medidas que se deben tomar para asegurar que las oportunidades para personas con discapacidades sean iguales.  Aunque estas deberían definirse en términos de campos específicos, el concepto general debe ser incluido entre los artículos básicos de la convención.

Algunas cuestiones claves incluyen:

1. En que medida deben incluirse en las leyes el concepto de medidas positivas o compensatorias;
2. Deben considerarse las medidas como permanentes o temporales;
3. Implican claramente las medidas positivas y compensatorias el concepto de ajustes razonables y deberían hacerlo;
4. En que medida debe aplicarse los ajustes razonables solo a programas o proyectos nuevos y en que medida deben aplicarse retroactivamente.

Artículos Especializados

En las otras convenciones hay artículos especializados que se trata de las áreas principales de la política pública que debe considerarse.  Por ejemplo, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer tiene diez:

Artículo 7                 Derechos civiles y políticas

Artículo 8                 Participación internacional

Artículo 9                 Derecho a nacionalidad

Artículo 10                 Educación y capacitación

Artículo 11                 Empleo

Artículo 12                 Salud

Artículo 13                 Otras áreas de la vida económica y social

Artículo 14                 Mujeres rurales

Artículo 15                 Capacidad legal

Artículo 16                 Matrimonio y relaciones familiares

Estas áreas reflejaban muchos de las preocupaciones históricas para la igualdad, al igual que el trabajo normativo previo.

Las Normas Uniformes tienen 8 Esferas Previstas para la Igualdad de Participación:

Artículo 5.                  Posibilidades de acceso

Artículo 6.                  Educación

Artículo 7.                  Empleo

Artículo 8.                  Mantenimiento de los ingresos y seguridad social

Artículo 9.                  Vida en familia e integridad personal

Artículo 10.                  Cultura

Artículo 11.                  Actividades recreativas y deportivas

Artículo 12.                  Religión

La Convención Interamricana no tiene artículos específicos.

El Documento de Trabajo 1 sugiere 13 áreas:

Artículo 5                 Estereotípicos y las medias de comunicación

Artículo 6                 Movimiento accesible

Artículo 7                 Comunicación alternativa

Artículo 8                 Información accesible

Artículo 9                 Violencia

Artículo 10                 Capacidad legal

Artículo 11                 Participación política

Artículo 12                 Educación

Artículo 13                 Servicios médicos y de rehabilitación

Artículo 14                 Empleo

Artículo 15                 Seguridad social

Artículo 16                 Recreo, cultura y deportes

Artículo 17                 Instituciones nacionales

La Convención debe tener un articulo para cada uno de las áreas principales identificadas.

Las cuestiones claves incluyen:

1. Cuales son los artículos especializados que deben ser incluidos
2. En que medida deben tener una estructura común
3. Para cada uno, cuales son las políticas principales que deben ser incorporados.

Implementación y Monitoreo

Todas las convenciones de las Naciones Unidas sobre los derechos humanos tiene el mismo tipo de sistema de vigilancia: un comité elegido por los Estados partes.  Aunque no sería automático que una convención tendría un comité de esta naturaleza, se supone que, para mantener consistencia, debe tener uno.

Ni las Normas Uniformes (cuyo monitoreo es la responsabilidad de la Comisión para el Desarrollo Social con la ayuda de un Relator Especial) ni la Convención Interamericana suministran modelos alternativos.  El Documento de Trabajo 1 propone un Comité de Expertos sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad con 12 miembros.  En el texto, los términos de referencia del Comité son mas amplios que los estándres para un comité de vigilancia.  También especifica los criterios para los miembros que son mas detallados que lo usual. La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, por ejemplo, solo requiere que los miembros de su comité de monitoreo sean "de gran prestigio moral y competencia en la esfera abarcada por la Convención”.  Como contraste, el Documento de Trabajo 1 dice que los miembros deben ser escogidos “entre prominentes líderes nacionales de organizaciones de personas con discapacidad, académicos, especialistas, científicos o médicos de reconocida integridad moral y competencia en materia de protección y promoción de los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad”.

Lo propuesto en cuanto al deber de los Estados parte de rendir informes es semejante a las otras convenciones.

Las cuestiones claves en esta sección incluyen:

1. Cual es el mecanismo de monitoreo más efectivo para una convención sobre los derechos de las personas con discapacidades;
2. Debe el mecanismo de monitoreo tener las mismas funciones que los de los otros comités de monitoreo de derechos humanos o debe tener funciones distintas.
3. Cuales criterios detallados, si los hay, deben utilizarse para elegir a los expertos que integrarán un comité de monitoreo.

a la tapa

[1] Habían dos otros documentos de trabajo en la sesión pero no hicieron sugerencias sobre textos.

[2] Para los Pactos y la Convención contra la Tortura, es el atributo de ser humano; para la Convención sobre los Derechos del Niño es la edad; para la Convención de la Mujer es el sexo; y para la Convención de Trabajadores Migratorios y sus Familias, es el estado legal de ser un trabajador migratorio.

[3] La frase en ingles es reasonable accommodation que no tiene una traducción exacta en español.  Implica que debe haber arreglos, o acciones que toman en cuenta la condición de la discapacidad con fines de ajustar el ambiente o el lugar de trabajo a estas condiciones en una forma que no es excesiva.

a la tapa

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